DIVORCIO
El divorcio en España es posible a los tres meses del matrimonio. No hay que alegar razón alguna y puede ser de mutuo acuerdo o contencioso.
En ambos casos hay que realizar un Convenio Regulador. El convenio regulador es una de las vías a través de las que se regulan estos aspectos puesto que permite establecer el marco mediante el que se regularán las relaciones de los cónyuges tras la separación, nulidad o divorcio. En la redacción y negociación de este convenio es donde un abogado le puede ayudar ya que con su experiencia puede prever circunstancias futuras que serán causa de conflicto, si no están previamente pactadas en el convenio.
La normativa civil establece que la sentencia firme de separación, nulidad o divorcio produce la disolución del régimen económico matrimonial. Una vez disuelto el régimen económico habrá que proceder a su liquidación (excepto en el supuesto de que el régimen matrimonial sea de separación de bienes), es decir a repartir a cada cónyuge lo que le corresponde de ese patrimonio común.
¿QUIEN PUEDE SEPARARSE/DIVORCIARSE?
Lo único que se requiere es la existencia del matrimonio, sea civil o canónico/religioso, y que tenga una duración mínima de tres meses. Los cónyuges pueden ser españoles o extranjeros (es necesario que uno de ellos tenga residencia en España), y de distintos sexos o del mismo sexo.
¿QUE DIFERENCIA EXISTE ENTRE LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO?
Tras la Separación sigue subsistiendo el matrimonio, los cónyuges siguen casados, pero se produce una cesación de la vida en común, transformándose el régimen jurídico de sus derechos y obligaciones.
Tras el Divorcio se disuelve el vínculo matrimonial, dejan de estar casados, cesando además la vida en común, y transformando el régimen jurídico de sus derechos y obligaciones.
¿CABE LA RECONCILIACIÓN POSTERIOR?
Si, aunque únicamente cabe tras la Separación. Supone un negocio jurídico realizado entre los cónyuges, por el que se deja sin efecto la Separación, debiendo ponerse en conocimiento del Juzgado que dictó la Sentencia de Separación. En dicho acto se debe decidir sobre el mantenimiento o supresión de las medidas que se adoptaron en relación a los hijos.
Es importante destacar que la Reconciliación no restaura el régimen económico del matrimonio, disuelto por la Sentencia de Separación, por lo que si el deseo de los cónyuges reconciliados es retornar al régimen económico matrimonial anterior, deberán realizar Capitulaciones Matrimoniales.
¿TIPOS DE PROCESOS?
La Ley de Enjuiciamiento Civil establece dos tipos de procesos, sin diferenciar si se trata de Separación o Divorcio: Mutuo Acuerdo y Contencioso.
Mutuo Acuerdo supone que ambos cónyuges están conformes con proceder a su Separación o Divorcio, plasmando este Acuerdo en un Convenio Regulador, a través del cuál, le señalan al Juzgado la forma de regir sus relaciones en el futuro. El Juzgado (y el Ministerio Fiscal si existen hijos menores o incapaces) examinará las cláusulas contenidas en el Convenio Regulador, y si lo estima correcto – no perjudica a los derechos de los menores ni lesiona gravemente los derechos de los cónyuges -, lo aprobará, recogiendo su contenido en la Sentencia.
Contencioso supone que los cónyuges no han alcanzado un Acuerdo, ya sea en la voluntad de separarse/divorciarse, ya sea en los efectos derivados de la ruptura del matrimonio y su situación futura. En este caso, uno de los cónyuges debe demandar al otro, siendo fijados por el Juzgado al final del proceso los derechos y obligaciones de los litigantes en la situación futura.
¿QUE ES LA RATIFICACIÓN?
Es un acto que se realiza por ambos cónyuges separadamente ante la instancia judicial, a medio del cuál ambos manifiestan su decisión de separarse/divorciarse, así como reafirman su voluntad que su situación futura se rija por las cláusulas contenidas en el Convenio Regulador presentado con la demanda.
Es un mecanismo para evitar decisiones en caliente o poco meditadas, y garantizar por el Juzgado que ninguno de los cónyuges ha coaccionado o amenazado al otro para que firme el Convenio Regulador.
¿LA RATIFICACIÓN TIENE QUE SER NECESARIAMENTE EN PERSONA Y ANTE EL JUZGADO QUE CONOCE DEL PROCEDIMIENTO?
Son dos cuestiones diferentes, que pasamos a deslindar:
Lo normal es que sea en persona, pero en casos excepcionales (generalmente por residir uno de los cónyuges fuera del país) se permite la ratificación por apoderamiento: el cónyuge que reside en el extranjero debe realizar un Poder Especial y Bastante (en Notaría o Consulado), en el que se deben recoger todos los datos del Apoderado – generalmente el Procurador que los representará ante el Juzgado -, así como todo el contenido del Convenio Regulador en su día firmado. De este modo, el día de la ratificación el Procurador se ratificará por el Poderdante.
Es importante destacar que algunos Juzgados son reticentes a esta ratificación por Apoderamiento, exigiendo la presencia física del cónyuge.
Si uno de los cónyuges reside en otra provincia o Comunidad Autónoma se permite la ratificación por Exhorto, de tal modo que el Juzgado que conozca del Procedimiento enviará una copia del mismo al Juzgado del lugar de residencia de ese cónyuge, y éste se ratificará ante este Juzgado de su localidad. Luego su ratificación será incorporada al Procedimiento.
¿DONDE SE PUEDE PRESENTAR LA DEMANDA DE SEPARACIÓN/DIVORCIO?
Será Juzgado competente para conocer de estos Procedimientos el del último domicilio conyugal o el del domicilio de cualquiera de los cónyuges, a elección de los demandantes.
Los Juzgados suelen requerir que se acredite su competencia territorial, motivo por el que se acompaña con la demanda un Certificado de Empadronamiento (donde conste inscrito el matrimonio o uno de los cónyuges).
¿SE PUEDE PARALIZAR UN PROCEDIMIENTO DE SEPARACIÓN/ DIVORCIO?
Si. En cualquier momento anterior al dictado de la Sentencia los cónyuges pueden instar la paralización del Procedimiento, con lo que el mismo se archivaría, sin mayores trámites.
¿QUE ES UN CONVENIO REGULADOR?
Es una suerte de contrato entre los cónyuges, a medio del cuál regulan su situación futura. Se deben recoger una serie de elementos mínimos, establecidos en el artículo 90 del Código Civil, siendo más o menos complejo dependiendo de la existencia de hijos menores, o de la voluntad de los cónyuges de liquidar el régimen económico matrimonial (proceder al reparto de los bienes y deudas comunes).
Debe ir firmado por ambos cónyuges en todas su hojas, y será necesariamente exhibido por el Juzgado el día de la Ratificación, a los efectos de adverar que no se han producido inexactitudes, cambios o adiciones al escrito firmado en su día.
¿UNA VEZ PRESENTADA UNA DEMANDA SE PUEDE MODIFICAR EL CONVENIO REGULADOR?
Si. Se debe presentar un ANEXO al Convenio, recogiendo la modificación a realizar, y debe ser firmada por ambos cónyuges.
Es posible que el Juzgado o el Ministerio Fiscal solicite alguna modificación del contenido del Convenio, para garantizar derechos de alguno de los cónyuges o de los hijos menores o incapaces (si los acuerdos son dañosos para los hijos o alguno de los cónyuges). Se debe realizar un ANEXO, firmado por ambos cónyuges.
¿UNA VEZ DICTADA LA SENTENCIA SE PUEDE MODIFICAR EL CONVENIO REGULADOR?
Si. Debemos tener en cuenta que la Sentencia debe recoger el contenido del Convenio Regulador, o hacer mención expresa del mismo, de tal modo que el contenido del Convenio pasa a ser parte integrante de la resolución judicial. Así, únicamente se puede modificar el Convenio (de hecho, la resolución judicial) si existe una modificación sustancial de las circunstancias existentes o que se tuvieron en cuenta a la hora de redactarse y ratificarse el Convenio.
¿DEBEN PRESENTAR EL PROCEDIMIENTO AMBOS CÓNYUGES?
No. La Ley establece que deben firmar el Convenio Regulador ambos cónyuges, y ratificarse ambos ante el Juzgado, pero la presentación de la demanda puede realizarse en nombre de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, siendo esta segunda forma habitual cuando uno de ellos reside en lugar distinto al de presentación de la demanda.
¿QUE PROFESIONALES INTERVIENEN EN EL PROCEDIMIENTO?
Por imperativo legal son necesarios, como mínimo, un Abogado y un Procurador de los Tribunales.
El Abogado se encarga de la redacción de la demanda, así como de la redacción del Convenio Regulador, acorde a las especificaciones y particularidades del matrimonio en concreto, velando que los acuerdos que se contengan en el mismo cumplan con lo establecido en Derecho.
El Procurador representa a los cónyuges ante el Juzgado, presentando documentos y recibiendo las resoluciones que se notifiquen.
Ambos cónyuges pueden concurrir con un único Abogado y Procurador, u optar por disponer cada uno de ellos de sendos profesionales diferentes a los del otro cónyuge.
¿DURACIÓN DE UN PROCEDIMIENTO?
Se debe tener en cuenta que el volumen de trabajo en los Juzgados varía enormemente entre unos y otros, pero una apreciación acertada podría estar entre un mes y tres meses, dependiendo de la existencia de hijos menores o incapaces o si se ratifica un cónyuge por Exhorto, por poner algún ejemplo.
En todo caso, la Separación/Divorcio de Mutuo Acuerdo es mucho más rápida que la Contenciosa, en la que los plazos se dilatan enormemente, existiendo contestaciones por escrito y vistas en Sala.
¿QUE CAUSAS SE DEBEN ALEGAR PARA LA SEPARACIÓN/DIVORCIO?
Ninguna. Desde la modificación operada en la materia en el año 2005 no existe necesidad de acreditar causa o motivo alguno. Es suficiente con la voluntad de separarse/divorciarse, sin necesidad de dar motivo, causa o razón alguna.
Si la voluntad es de ambos cónyuges se procederá de Mutuo Acuerdo, y si únicamente uno de ellos lo desea, se procederá de manera Contenciosa.
¿SE PUEDE LIQUIDAR EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EN EL CONVENIO REGULADOR?
Si. De hecho es uno de los elementos que recoge la Ley como integrantes del Convenio Regulador. Para poder llevarlo a cabo se deben relacionar todos los bienes, derechos y deudas gananciales o comunes a ambos cónyuges, así como valorar los mismos (asignarle un valor dinerario). Luego, la voluntad de los cónyuges en el reparto de los diferentes elementos hace el resto.
Una vez dictada la Sentencia, las atribuciones de bienes, derechos o deudas a uno u otro de los cónyuges tendrán plenos efectos, del mismo modo que si se hubieran realizado mediante negocios jurídicos, pudiendo inscribir la titularidad de bienes en Registros, a medio del preceptivo testimonio de la Sentencia (y del Convenio).
Se debe procurar, en la medida de lo posible, equilibrar los lotes, partidas o adjudicaciones de bienes que se realicen entre los cónyuges, ante la posibilidad de ser objeto de tributación los excesos de adjudicación.
¿SITUACIÓN FUTURA DE LOS CÓNYUGES?
El Convenio Regulador debe contener esta cláusula, a medio de la cuál ambos cónyuges se facultan para realizar su vida de manera independiente, sin interferir uno en la vida del otro, y facultándose para residir donde estimen oportuno, sin mayores obligaciones que comunicarlo o preavisarlo en el caso de la existencia de hijos menores.
¿ATRIBUCIÓN DEL USO DEL DOMICILIO CONYUGAL Y AJUAR DOMÉSTICO?
Se debe recoger el acuerdo alcanzado por los cónyuges en lo referente al uso del domicilio conyugal, es decir, cuál de ellos residirá, usará y disfrutará el mismo, y por cuanto tiempo.
Lo mismo se debe realizar en lo referente al ajuar existente en el domicilio.
¿QUE ELEMENTOS SE DEBEN RECOGER EN RELACIÓN A LOS HIJOS MENORES?
Son varios: Patria Potestad, Guarda y Custodia, Visitas y Comunicaciones del cónyuge no custodio y Pensión Alimenticia.
Patria Potestad: Es un poder fundamental de los padres respecto de sus hijos (en tanto éstos no alcancen la plena capacidad de obrar), y que comprende tanto la esfera personal como patrimonial de los mismos. Es la capacidad de decisión sobre cuestiones trascendentales de los hijos, así como el deber de velar por los mismos, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Asimismo, comprende su representación y administración de sus bienes.
La Patria Potestad es intransmisible, irrenunciable e imprescriptible, siendo conjunta de padre y madre.
Guarda y Custodia: en una Separación/Divorcio se debe regular cuál de los progenitores tendrá en su compañía a los menores, de tal modo que velará del cuidado diario del mismo, lo alimentará, educará y atenderá en cuestiones de poca trascendencia.
El Régimen de Visitas y Comunicaciones corresponde al cónyuge no custodio, y es el derecho y deber de tener en su compañía a sus hijos menores o incapaces en los períodos establecidos, relacionarse con ellos, así como velar por ellos y atenderlos. Suele establecerse un régimen ordinario (fines de semana alternos, cada vez más algún día o tarde entre semana, y mitad de los períodos vacacionales), aunque existiendo voluntad de los cónyuges, se puede establecer el régimen que se considere oportuno.
A estos efectos se oirá por el Juzgado a los menores que tengan doce años, o suficiente capacidad de juicio.
La Pensión Alimenticia atiende a los gastos inherentes a las propias necesidades del menor, tales como vestimenta, alimentación, ocio, y cualquier otro gasto normal o habitual que dicho hijo genere. Otro elemento son los Gastos Extraordinarios, en los que lejos de establecerse una cuantía o importe, se satisfacen como norma general a partes iguales entre ambos progenitores.
Esta pensión se extiende a los mayores de edad, en tanto no tengan medios económicos propios para sostenerse por sí mismos, sin ayuda de sus progenitores.
¿CUSTODIA COMPARTIDA?
La reciente introducción de la posibilidad de este tipo de Custodia puede recogerse en el Convenio Regulador. Supone que ambos cónyuges son custodios de los menores, teniéndolos el mismo período, sea semanal, mensual o cualquier otro – custodia compartida francesa – o residiendo el menor en el domicilio de uno de los cónyuges y teniendo un contacto diario y permanente con el otro cónyuge (lo recoge en el colegio, le ayuda con las tareas, realizan actividades diarias, etc). Se debe atender a la disponibilidad temporal y laboral de ambos progenitores, la distancia entre los domicilios y el centro escolar, y cualquier otro elemento que dificulte dicha relación estable entre ambos progenitores y los menores.
De este modo se fomenta la relación paterno-filial de ambos progenitores con los hijos habidos en el matrimonio, siendo los padres partícipes en igual medida de todas las decisiones que afecten a su vida, así como fortaleciendo los lazos entre padres e hijos.
¿PENSIÓN COMPENSATORIA?
Supone que para uno de los cónyuges la ruptura matrimonial le produce un desequilibro económico en relación con la posición del otro, empeorando su situación anterior en el matrimonio, con lo que tendrá derecho a una compensación (temporal o indefinida), o una prestación única.
Para la determinación de su importe se debe atender a una serie de requisitos contenidos en la Ley, siendo entre otros: la dedicación pasada o futura a la familia, la edad, la calificación profesional y probabilidades de acceso a un empleo, duración del matrimonio, etc. Fijada en la sentencia, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge.
Ambos cónyuges pueden renunciar a la misma.
El derecho de pensión se extingue legalmente por las siguientes causas: cese de la causa que la motivó (ausencia del desequilibro económico), por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.
